Teoría del delito y sistema penal

Una de las mayores preocupaciones de la sociedad es enfrentarse a una conducta antisocial que, aun cuando sea reprochada, no se encuentre tipificada como delito, ya sea por política criminal o porque la conducta ha rebasado la imaginación del legislador.

Giuseppe Maggiore ubica a la teoría del delito dentro de la teoría general del Derecho. Dice: “Si la teoría del delito es ciencia, con los mismos títulos que la ciencia general del Derecho, debe tener una estructura sistemática y una organización lógica que respondan a criterios de rigurosa necesidad [...] Sin embargo, las dificultades pueden ser superadas, si tenemos presente que la teoría del delito, como la del Derecho, depende de la lógica. La dogmática es una filiación directa de la lógica —la clásica lógica formal— y de ella ha de tomar sus divisiones, sus problemas y sus leyes”.6

Esto quiere decir que a través de la lógica entraremos al estudio de aquellos caracteres que tiene todo delito. La teoría del delito debe observarse dentro de la ciencia del Derecho que contendrá aquellas conductas humanas tachadas de antisociales, en un tiempo y en un espacio determinados. Para la lógica quedan las tareas de definir y de dividir al delito como tal, entendiendo que al definir, establece cuáles son sus aspectos esenciales, y al dividir, clasifica al delito por dichos caracteres.

El Derecho penal moderno se ha construido paulatinamente. Nada tiene que ver la forma en que se juzgaba hace más de 300 años con la composición de lo que conocemos como parte general del Derecho penal. Antiguamente sólo había delitos. Las causas de exclusión, los elementos del tipo penal, las formas de autoría, la incorporación de principios (legalidad, territorialidad, prescripción, analogía, etcétera) son incorporaciones de la ciencia penal que no pueden ser escatimados.

En este desarrollo de la ciencia penal, Guillermo Sauer agregó la clasificación de aspectos positivos y negativos del delito. Los elementos positivos son aquellos aspectos que es posible integrar a la figura delictiva. A su vez, a cada elemento corresponde un aspecto negativo que impide dicha integración.

La teoría del delito en México se ha desarrollado apoyada en la familia jurídica a la que pertenece desde hace casi 500 años, más allá del actus reus y el mens rea (parte objetiva y parte subjetiva) delcommon law en su forma bitómica de entender al delito. Esto no coloca a México en una situación de ventaja frente a los países de la familia jurídica anglosajona, pero de mucho ha servido no dejar al juzgador la tarea de resolver de acuerdo con precedentes (una forma de analogía) o con base en una interpretación lata de la ley penal. Los principios en los que se funda la teoría del delito han demostrado su eficacia y su coherencia estructural.

Crítica a la teoría del delito

El Derecho penal se divide en dos grandes apartados: parte general y parte especial: la primera se encarga de la teoría de la ley penal y de la teoría del delito, mientras que la segunda se refiere al estudio de los delitos en particular. Los principios no derivan de la teoría del delito; más bien, proceden de los principios generales del Derecho y nutren a la teoría del delito. Es importante destacar esto, pues más adelante se hablará sobre la metodología. El doctor Dondé señala: “Sin embargo esta teoría sufre de diversas fallas metodológicas que la hacen una forma deficiente de estudiar el Derecho penal, y que lamentablemente no se cuestionan por la academia, dándole esa característica de dogma”.

Si bien toda teoría está sujeta a cambios o modificaciones en la metodología, esto no es una característica (o falla) única de la teoría del delito, cuyo objeto social, y por ser parte de los fines punitivos que persigue un Estado, tiende a cambiar según las aportaciones de quienes han trabajado en la materia. Las fallas no se toman como dogmas, ni reciben su nombre por esa característica. La dogmática simplemente recibe su nombre de la aplicación de principios generalmente aceptados por el Derecho a los delitos en particular.7 Escribe el doctor Dondé: “Cabe aclarar, en este sentido, que se usa en el título la palabra ‘destrucción’ pues es necesario derivar las formas de estudiar el Derecho penal antes de construir nuevas maneras de análisis con bases metodológicas más sólidas”.

El hecho de no poder replicar la ciencia social del mismo modo que ocurre en las ciencias naturales, no le quita ni le desmerece el trabajo sistemático y metodológico que se debe seguir para alcanzar un resultado. Aun en casos similares es difícil alcanzar el mismo resultado en las ciencias sociales. Ahora bien, es importante destacar que la teoría del delito no es definitiva en la forma que hoy la conocemos; por eso son válidas las aportaciones de quienes han querido, en su momento, “extender los brazos del finalismo” con aportaciones sociológicas o de política criminal, las cuales son sometidas al análisis riguroso de quienes pueden señalar en su momento las fallas en el método, sin que ello sea razón suficiente para optar por destruir todo lo ya avanzado. Javier Dondé señala: “La teoría del delito no estudia normas jurídicas. Como su nombre lo indica, responde a la pregunta: ¿cuándo un comportamiento humano es jurídico-penalmente relevante? En otras palabras, ¿cuándo se está frente a un delito?”

La teoría del delito, como especie del Derecho, está por encima de la norma positiva y por tanto no sólo la estudia, sino que también contribuye a su construcción. Hemos superado el término lex para ubicar a la teoría del delito en el ius. Celestino Porte Petit afirma: “Concluimos que son conceptos totalmente diferentes: Derecho penal, ciencia penal y ciencia del Derecho penal. El primero es el conjunto de normas jurídico-penales; la segunda, el conjunto de principios que se refieren al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad, y la tercera, el estudio de las normas jurídico-penales, o sea, la dogmática jurídico-penal”.8 A mayor abundamiento: la tipicidad (adecuación de la conducta al tipo penal), elemento derivado del principio de estricta aplicación de la ley, requiere en esencia de la norma penal para su afirmación. El doctor Dondé establece: “Como ya se adelantaba, la teoría del delito cuenta con diversos principios que de actualizarse nos indican cuándo estamos frente a un hecho delictivo. Ciertamente, el sistematizar y crear principios generales aplicables a la materia de estudio es una de las finalidades del trabajo científico. Pero para lograr esto es necesario tener claro y expresar claramente cuáles son los pasos con los que se consiguió llegar a la formulación de estos principios”.

Como lo señalamos líneas arriba, la estructura de la teoría del delito establece un orden sistemático. Según la escuela que se siga, existe un método definido. No puede entrarse al estudio de la culpabilidad sin antes haber estudiado lo relativo a la conducta, el tipo y la antijuridicidad. Quien considere que no hay un orden en esto, que intente modificar el propio orden de los elementos del delito, según la teoría. También encontraría problemas aquél que no ha distinguido los presupuestos del delito, lo que implica, a contrario sensu, que cada elemento obedece al método establecido por los distintos autores. Dondé escribe: “Para alguien que se dedica a estudiar el Derecho penal internacional esto es un problema, porque es imposible replicar el método empleado para estudiar este nuevo corpus de normas jurídico-penales. Así, resulta imposible usar el método para formular una teoría del crimen internacional. Precisamente, una de las características de un método exitoso es su capacidad de replicarse para estudiar otros fenómenos parecidos; en este caso, otras normas jurídico-penales”.

¿En qué consiste el problema para replicar la teoría del delito? El propio doctor Dondé es autor de un estudio sobre los tipos penales internacionales. Ese texto es una clara muestra de la forma en que puede replicarse el estudio de un tipo penal. La falta de estudios dogmáticos sobre tipos penales específicos es una cuestión por la que el funcionalismo ha sido criticado.

En uno de sus apartados el doctor Dondé asegura: “En el incipiente sistema jurídico-penal establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no se emplean los conceptos tradicionales de la teoría del delito. En efecto, la teoría del delito no puede explicar figuras complejas de imputación como la responsabilidad del superior jerárquico, que son propias del Derecho penal internacional”.

No se trata sobre lo que es “propio de”, sino de algo que pueda servir para varias ramas del Derecho. Más allá de esta inocua observación, es importante reconocer que una de las aportaciones más interesantes a la teoría del delito sin duda es la “teoría del dominio del hecho”, en la que el propio doctor Dondé podría hallar respuesta a la manera en que esta teoría puede determinar la autoría del superior jerárquico.

Ahora, es importante recuperar lo que señalamos líneas arriba respecto de la pertenencia a las familias jurídicas, para poder responder de manera puntual a la crítica donde se establece: “Igualmente, no puede explicar fenómenos propios del Derecho penal indígena, el cual incluye un concepto de ‘culpabilidad’ colectiva. En efecto, la teoría del delito es un subproducto de la Ilustración, del pensamiento liberal e individualista de ese movimiento. En este sentido, no puede explicar el Derecho penal vigente en comunidades como las indígenas, pues su forma de relacionarse es eminentemente colectiva. Así, el individualismo que supone la culpabilidad tradicional no funciona en estos sistemas jurídico-penales”.

La respuesta está dada en la propia crítica: nuestro Derecho penal obedece a su devenir histórico. Durante 300 México fue parte de España. ¿Entonces eran importantes los derechos indígenas? ¿Lo fueron después de la Independencia? ¿Acaso fueron un tema relevante durante la Intervención francesa o en la Revolución? ¿Estuvieron en la agenda política del gobierno de 1929 a 1994?

Lo anterior provoca que prevalezcan no sólo problemas en cuanto hace al Derecho penal, sino que rebasa al Derecho en general y por tanto prevalecen los pendientes históricos sobre el tema (ya no la teoría del delito sino el indígena: apertura democrática; dignidad, tierra y territorio; los 512 años de resistencia de las naciones originarias y de los pueblos indígenas; el desarrollo con identidad; la educación y la salud intercultural, y la participación política).

Y sin embargo, la teoría del delito no tendría ningún problema para replicarse en la investigación y en la sanción de tipos penales. Inclusive, la propia teoría del delito reconoce el error de prohibición directo e indirecto, en el cual se sustentan muchas de las defensas de quienes tienen atraso cultural, pertenecen a alguna etnia o adolecen de una ignorancia extrema.

En realidad, el Derecho penal en México se ha desarrollado a la sombra de planteamientos de política criminal del Estado. Los autores mexicanos han sido propositivos, lo que no implica que hayan sido escuchados o que sus ideas hayan permeado en los textos legales. Sobre este asunto particular retomamos la crítica del doctor Dondé respecto de la teoría del delito frente a la reforma constitucional de 2008: “El artículo 16, párrafo 2, señala, en virtud de la reforma: ‘No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión’”.

Este cambio legislativo revierte lo que se hizo en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1894. A partir de aquel código, el Ministerio Público quedó facultado para investigar el cuerpo del delito, ya que anteriormente sólo dotaba al juzgador de datos que tuviese sobre el hecho ilícito penal.9 Pero no debemos olvidar que cuerpo del delito no es un concepto de Derecho penal sino de Derecho procesal penal, y que ello nunca fue óbice para utilizar la teoría del delito, ya fuera en la fase de investigación como en el proceso.

A pesar de la redacción de los artículos 16 y 19, y gracias a la subsistencia del principio de legalidad, la teoría del delito sigue vigente y como elemento rector del procedimiento. La prueba no lo puede sustituir, como lo sugiere el doctor Dondé en el artículo que respondemos.

La prueba por sí misma no puede sustituir a la teoría del delito. De ser así, cabría preguntarse cuál es el fin de la prueba si no es el acreditar el hecho ajustado al tipo penal (parte de la teoría del delito). Cualquier hecho que se impute como delito deberá ajustarse (de acuerdo con el principio de legalidad) al tipo penal. La prueba y su valoración ponderarán la actualización de la hipótesis normativa; si no fuera así, entonces no sólo habrían desterrado a la teoría del delito sino al principio de legalidad en el que se sostiene.

La teoría del delito no es definitiva, ni universal, pero tampoco es caótica ni ausente de metodología. Atiende de manera eficaz a la construcción jurídica de principios y normas de carácter penal, tiene identidad en cuanto deriva de una familia jurídica en la que México, por razones históricas, está inscrito desde hace más de 500 años. La teoría del delito en México ha tenido un desarrollo propio. Considero que a los autores citados podemos añadir el nombre de un gigante del Derecho penal: Luis Jiménez de Asúa, quien, con su enorme Tratado de Derecho penal, puede ser la guía esencial para comprender el estado que guarda la teoría del delito en esta latitud.

Se trata de una ciencia social perfectible, cuyos yerros, como en toda ciencia, no son tan graves como para destruir lo avanzado y volver a empezar.