Teoría del delito y sistema penal

Una de las mayores preocupaciones de la sociedad es enfrentarse a una conducta antisocial que, aun cuando sea reprochada, no se encuentre tipificada como delito, ya sea por política criminal o porque la conducta ha rebasado la imaginación del legislador.

Giuseppe Maggiore ubica a la teoría del delito dentro de la teoría general del Derecho. Dice: “Si la teoría del delito es ciencia, con los mismos títulos que la ciencia general del Derecho, debe tener una estructura sistemática y una organización lógica que respondan a criterios de rigurosa necesidad [...] Sin embargo, las dificultades pueden ser superadas, si tenemos presente que la teoría del delito, como la del Derecho, depende de la lógica. La dogmática es una filiación directa de la lógica —la clásica lógica formal— y de ella ha de tomar sus divisiones, sus problemas y sus leyes”.6

Esto quiere decir que a través de la lógica entraremos al estudio de aquellos caracteres que tiene todo delito. La teoría del delito debe observarse dentro de la ciencia del Derecho que contendrá aquellas conductas humanas tachadas de antisociales, en un tiempo y en un espacio determinados. Para la lógica quedan las tareas de definir y de dividir al delito como tal, entendiendo que al definir, establece cuáles son sus aspectos esenciales, y al dividir, clasifica al delito por dichos caracteres.

El Derecho penal moderno se ha construido paulatinamente. Nada tiene que ver la forma en que se juzgaba hace más de 300 años con la composición de lo que conocemos como parte general del Derecho penal. Antiguamente sólo había delitos. Las causas de exclusión, los elementos del tipo penal, las formas de autoría, la incorporación de principios (legalidad, territorialidad, prescripción, analogía, etcétera) son incorporaciones de la ciencia penal que no pueden ser escatimados.

En este desarrollo de la ciencia penal, Guillermo Sauer agregó la clasificación de aspectos positivos y negativos del delito. Los elementos positivos son aquellos aspectos que es posible integrar a la figura delictiva. A su vez, a cada elemento corresponde un aspecto negativo que impide dicha integración.

La teoría del delito en México se ha desarrollado apoyada en la familia jurídica a la que pertenece desde hace casi 500 años, más allá del actus reus y el mens rea (parte objetiva y parte subjetiva) delcommon law en su forma bitómica de entender al delito. Esto no coloca a México en una situación de ventaja frente a los países de la familia jurídica anglosajona, pero de mucho ha servido no dejar al juzgador la tarea de resolver de acuerdo con precedentes (una forma de analogía) o con base en una interpretación lata de la ley penal. Los principios en los que se funda la teoría del delito han demostrado su eficacia y su coherencia estructural.

Crítica a la teoría del delito

El Derecho penal se divide en dos grandes apartados: parte general y parte especial: la primera se encarga de la teoría de la ley penal y de la teoría del delito, mientras que la segunda se refiere al estudio de los delitos en particular. Los principios no derivan de la teoría del delito; más bien, proceden de los principios generales del Derecho y nutren a la teoría del delito. Es importante destacar esto, pues más adelante se hablará sobre la metodología. El doctor Dondé señala: “Sin embargo esta teoría sufre de diversas fallas metodológicas que la hacen una forma deficiente de estudiar el Derecho penal, y que lamentablemente no se cuestionan por la academia, dándole esa característica de dogma”.

Si bien toda teoría está sujeta a cambios o modificaciones en la metodología, esto no es una característica (o falla) única de la teoría del delito, cuyo objeto social, y por ser parte de los fines punitivos que persigue un Estado, tiende a cambiar según las aportaciones de quienes han trabajado en la materia. Las fallas no se toman como dogmas, ni reciben su nombre por esa característica. La dogmática simplemente recibe su nombre de la aplicación de principios generalmente aceptados por el Derecho a los delitos en particular.7 Escribe el doctor Dondé: “Cabe aclarar, en este sentido, que se usa en el título la palabra ‘destrucción’ pues es necesario derivar las formas de estudiar el Derecho penal antes de construir nuevas maneras de análisis con bases metodológicas más sólidas”.

El hecho de no poder replicar la ciencia social del mismo modo que ocurre en las ciencias naturales, no le quita ni le desmerece el trabajo sistemático y metodológico que se debe seguir para alcanzar un resultado. Aun en casos similares es difícil alcanzar el mismo resultado en las ciencias sociales. Ahora bien, es importante destacar que la teoría del delito no es definitiva en la forma que hoy la conocemos; por eso son válidas las aportaciones de quienes han querido, en su momento, “extender los brazos del finalismo” con aportaciones sociológicas o de política criminal, las cuales son sometidas al análisis riguroso de quienes pueden señalar en su momento las fallas en el método, sin que ello sea razón suficiente para optar por destruir todo lo ya avanzado. Javier Dondé señala: “La teoría del delito no estudia normas jurídicas. Como su nombre lo indica, responde a la pregunta: ¿cuándo un comportamiento humano es jurídico-penalmente relevante? En otras palabras, ¿cuándo se está frente a un delito?”

La teoría del delito, como especie del Derecho, está por encima de la norma positiva y por tanto no sólo la estudia, sino que también contribuye a su construcción. Hemos superado el término lex para ubicar a la teoría del delito en el ius. Celestino Porte Petit afirma: “Concluimos que son conceptos totalmente diferentes: Derecho penal, ciencia penal y ciencia del Derecho penal. El primero es el conjunto de normas jurídico-penales; la segunda, el conjunto de principios que se refieren al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad, y la tercera, el estudio de las normas jurídico-penales, o sea, la dogmática jurídico-penal”.8 A mayor abundamiento: la tipicidad (adecuación de la conducta al tipo penal), elemento derivado del principio de estricta aplicación de la ley, requiere en esencia de la norma penal para su afirmación. El doctor Dondé establece: “Como ya se adelantaba, la teoría del delito cuenta con diversos principios que de actualizarse nos indican cuándo estamos frente a un hecho delictivo. Ciertamente, el sistematizar y crear principios generales aplicables a la materia de estudio es una de las finalidades del trabajo científico. Pero para lograr esto es necesario tener claro y expresar claramente cuáles son los pasos con los que se consiguió llegar a la formulación de estos principios”.

Como lo señalamos líneas arriba, la estructura de la teoría del delito establece un orden sistemático. Según la escuela que se siga, existe un método definido. No puede entrarse al estudio de la culpabilidad sin antes haber estudiado lo relativo a la conducta, el tipo y la antijuridicidad. Quien considere que no hay un orden en esto, que intente modificar el propio orden de los elementos del delito, según la teoría. También encontraría problemas aquél que no ha distinguido los presupuestos del delito, lo que implica, a contrario sensu, que cada elemento obedece al método establecido por los distintos autores. Dondé escribe: “Para alguien que se dedica a estudiar el Derecho penal internacional esto es un problema, porque es imposible replicar el método empleado para estudiar este nuevo corpus de normas jurídico-penales. Así, resulta imposible usar el método para formular una teoría del crimen internacional. Precisamente, una de las características de un método exitoso es su capacidad de replicarse para estudiar otros fenómenos parecidos; en este caso, otras normas jurídico-penales”.

¿En qué consiste el problema para replicar la teoría del delito? El propio doctor Dondé es autor de un estudio sobre los tipos penales internacionales. Ese texto es una clara muestra de la forma en que puede replicarse el estudio de un tipo penal. La falta de estudios dogmáticos sobre tipos penales específicos es una cuestión por la que el funcionalismo ha sido criticado.

En uno de sus apartados el doctor Dondé asegura: “En el incipiente sistema jurídico-penal establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no se emplean los conceptos tradicionales de la teoría del delito. En efecto, la teoría del delito no puede explicar figuras complejas de imputación como la responsabilidad del superior jerárquico, que son propias del Derecho penal internacional”.

No se trata sobre lo que es “propio de”, sino de algo que pueda servir para varias ramas del Derecho. Más allá de esta inocua observación, es importante reconocer que una de las aportaciones más interesantes a la teoría del delito sin duda es la “teoría del dominio del hecho”, en la que el propio doctor Dondé podría hallar respuesta a la manera en que esta teoría puede determinar la autoría del superior jerárquico.

Ahora, es importante recuperar lo que señalamos líneas arriba respecto de la pertenencia a las familias jurídicas, para poder responder de manera puntual a la crítica donde se establece: “Igualmente, no puede explicar fenómenos propios del Derecho penal indígena, el cual incluye un concepto de ‘culpabilidad’ colectiva. En efecto, la teoría del delito es un subproducto de la Ilustración, del pensamiento liberal e individualista de ese movimiento. En este sentido, no puede explicar el Derecho penal vigente en comunidades como las indígenas, pues su forma de relacionarse es eminentemente colectiva. Así, el individualismo que supone la culpabilidad tradicional no funciona en estos sistemas jurídico-penales”.

La respuesta está dada en la propia crítica: nuestro Derecho penal obedece a su devenir histórico. Durante 300 México fue parte de España. ¿Entonces eran importantes los derechos indígenas? ¿Lo fueron después de la Independencia? ¿Acaso fueron un tema relevante durante la Intervención francesa o en la Revolución? ¿Estuvieron en la agenda política del gobierno de 1929 a 1994?

Lo anterior provoca que prevalezcan no sólo problemas en cuanto hace al Derecho penal, sino que rebasa al Derecho en general y por tanto prevalecen los pendientes históricos sobre el tema (ya no la teoría del delito sino el indígena: apertura democrática; dignidad, tierra y territorio; los 512 años de resistencia de las naciones originarias y de los pueblos indígenas; el desarrollo con identidad; la educación y la salud intercultural, y la participación política).

Y sin embargo, la teoría del delito no tendría ningún problema para replicarse en la investigación y en la sanción de tipos penales. Inclusive, la propia teoría del delito reconoce el error de prohibición directo e indirecto, en el cual se sustentan muchas de las defensas de quienes tienen atraso cultural, pertenecen a alguna etnia o adolecen de una ignorancia extrema.

En realidad, el Derecho penal en México se ha desarrollado a la sombra de planteamientos de política criminal del Estado. Los autores mexicanos han sido propositivos, lo que no implica que hayan sido escuchados o que sus ideas hayan permeado en los textos legales. Sobre este asunto particular retomamos la crítica del doctor Dondé respecto de la teoría del delito frente a la reforma constitucional de 2008: “El artículo 16, párrafo 2, señala, en virtud de la reforma: ‘No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión’”.

Este cambio legislativo revierte lo que se hizo en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1894. A partir de aquel código, el Ministerio Público quedó facultado para investigar el cuerpo del delito, ya que anteriormente sólo dotaba al juzgador de datos que tuviese sobre el hecho ilícito penal.9 Pero no debemos olvidar que cuerpo del delito no es un concepto de Derecho penal sino de Derecho procesal penal, y que ello nunca fue óbice para utilizar la teoría del delito, ya fuera en la fase de investigación como en el proceso.

A pesar de la redacción de los artículos 16 y 19, y gracias a la subsistencia del principio de legalidad, la teoría del delito sigue vigente y como elemento rector del procedimiento. La prueba no lo puede sustituir, como lo sugiere el doctor Dondé en el artículo que respondemos.

La prueba por sí misma no puede sustituir a la teoría del delito. De ser así, cabría preguntarse cuál es el fin de la prueba si no es el acreditar el hecho ajustado al tipo penal (parte de la teoría del delito). Cualquier hecho que se impute como delito deberá ajustarse (de acuerdo con el principio de legalidad) al tipo penal. La prueba y su valoración ponderarán la actualización de la hipótesis normativa; si no fuera así, entonces no sólo habrían desterrado a la teoría del delito sino al principio de legalidad en el que se sostiene.

La teoría del delito no es definitiva, ni universal, pero tampoco es caótica ni ausente de metodología. Atiende de manera eficaz a la construcción jurídica de principios y normas de carácter penal, tiene identidad en cuanto deriva de una familia jurídica en la que México, por razones históricas, está inscrito desde hace más de 500 años. La teoría del delito en México ha tenido un desarrollo propio. Considero que a los autores citados podemos añadir el nombre de un gigante del Derecho penal: Luis Jiménez de Asúa, quien, con su enorme Tratado de Derecho penal, puede ser la guía esencial para comprender el estado que guarda la teoría del delito en esta latitud.

Se trata de una ciencia social perfectible, cuyos yerros, como en toda ciencia, no son tan graves como para destruir lo avanzado y volver a empezar.

¿Para qué sirve la dogmática penal?

La teoría del delito se define a través de su estructura. Desde esa perspectiva podremos apreciar su conformación y sus alcances. Mucho tiempo ha pasado desde que se pensaba que el delito se componía de dos elementos o “fuerzas”: una física y otra moral (Carrara), de manera que resulta de sumo interés adentrarse en las distintas corrientes del pensamiento que han intentado encauzar el estudio de los ilícitos penales.

Jiménez Huerta señala sobre el particular: “Si abrimos un Código Penal de cualquier nación o época y fijamos la vista sobre su parte especial, de inmediato advertimos que ésta contiene un catálogo de figuras delictivas, bien diferenciadas unas de otras por sus típicas texturas. Y, precisamente, la típica trama de cada figura y la significación ínsita en su tipicidad han puesto en un primer plano de la consideración jurídica el valor del subrayado vocablo en la formación conceptual del moderno Derecho punitivo”.2

Efectivamente, en los diversos códigos penales que se han producido a lo largo del tiempo podemos conocer no sólo las instituciones penales de cada pueblo, sino también sus preocupaciones sociales. Una sanción determinaba el grado de importancia que revestían los bienes protegidos y la escala de éstos. Sobre el concepto de la dogmática penal, el jurista mexicano Celestino Porte Petit señala: “En realidad, la dogmática jurídico penal es la disciplina que estudia el contenido de las normas jurídico penales para extraer su voluntad, con base en la interpretación, construcción y sistematización.

”Indudablemente el objeto o contenido de la dogmática jurídico penal lo constituyen las normas jurídico penales, en lo cual está de acuerdo la doctrina, distinguiéndose de las ciencias causal-explicativas, en las cuales el objeto es diferente, resultando, como expresa Grispigni, ‘que mientras las ciencias causales explicativas tienen por objeto el ser, en cambio las disciplinas normativas tienen por objeto el deber ser’.

”El método de la dogmática jurídica evidentemente es el método jurídico, consistente en los medios debidamente ordenados que nos llevan a conocer en toda su plenitud las normas jurídico penales.

”Es de utilidad recordar que el método jurídico se vale de procedimientos lógicos y consta de varios momentos escalonados entre sí, siendo los primeros el análisis y la síntesis, la inducción y la deducción; y los segundos, la interpretación, la construcción y la sistematización”.3

La denominación dogmática penal se ha prestado para un sinfín de equívocos. Lo importante es que durante la exposición de los elementos del delito se parta de la idea (dogma, al fin) de que todo lo tratado es comprobable, esto es, susceptible de ocurrir en la realidad.

A través de la sistematización lógica, científica, de la dogmática penal, se garantiza en favor de los imputados un principio tan importante como es la legalidad, el apego irrestricto a la norma.

Mientras no exista la proximidad necesaria que deben tener los operadores del Derecho penal, la dogmática será el mejor garante para la demostración de la existencia de un delito y no la mera invención de quien supla indebidamente el principio de tipicidad que trae consigo la dogmática.4 En el foro, la dogmática penal queda sujeta a prueba. Escribe el penalista mexicano Ricardo Franco Guzmán: “La dogmática del delito no ha sido en todos los tiempos, ni para todos los autores, verdad única. En torno a ella siempre han existido problemas y se han suscitado discusiones de altura, que han puesto de relieve la complejidad de este fenómeno tan rico que es el delito”.5

El Derecho penal, como cualquier ciencia social, obedece al ámbito cultural en el que se desarrolla, motivo por el cual no tiende a ser universal sino a resolver problemas específicos con principios generalmente aceptados.

Técnicas de litigación oral: una asignatura pendiente

Frank Suriel Osorio Hernández*

La resistencia que existe en algunos operadores de nuestro sistema penal hacia los juicios orales se expresa con múltiples argumentos —que no corresponden a nuestra idiosincrasia, que suponen un gasto desmedido, que la justicia no debe negociarse, etcétera—. No obstante, uno de los factores reales de resistencia se encuentra en la falta de preparación y capacitación, elemento clave sin el cual los actores del nuevo sistema quedarán relegados.

La tendencia latinoamericana en los últimos años en relación con el enjuiciamiento penal ha sido evolucionar hacia una política de composición, dejando atrás la versión inquisitiva. Es cierto que existen varios países latinoamericanos que han logrado desenvolverse en esta dirección y que nuestro país ha decidido sumarse a esta tendencia hacia nuevas formas de enjuiciamiento penal; sin embargo, debemos ser cautelosos al momento de crear la norma que rija este nuevo sistema. Los estudios que se lleven a cabo, tendientes a la implementación del sistema acusatorio adversarial, deberán ser diacrónicos para sustentar una nueva política procesal penal evitando fundamentar las nuevas codificaciones penales en estudios sincrónicos que no contemplen la tradición jurídica de nuestro país, pero sobre todo de nuestro propio Estado.

Es preciso señalar que este nuevo sistema de justicia penal, el cual comúnmente es llamado de “juicios orales”,1 forma parte de una nueva política procesal penal que deriva de la composición.Mientras que en la versión inquisitiva el Estado atrae por completo el conflicto, dejando sin posibilidad de interactuar a los participantes y mostrando su poder para perseguir —de oficio— una solución e imponer una pena sin importar los resultados o el impacto social de ésta, la composición es una manifestación de democracia, debido a que aquí son las partes las protagonistas del conflicto, quienes propician el arbitraje, la mediación o la conciliación para tomar una decisión que satisfaga a ambos, como consecuencia del ejercicio de su voluntad.2

La composición, que es la que se debe adoptar en nuestro Estado, como consecuencia de la reforma constitucional penal de 2008, se sustenta en un 70% en las formas alternativas de solución de controversias, haciendo referencia a los mecanismos de terminación de conflictos como la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición, de los que se derivan la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje.

Estas herramientas que permiten salidas alternas durante el proceso penal, a fin de evitar a toda costa que se desgasten las partes en un juicio largo, costoso y en muchos casos ineficaz, tienen la función primordial de reducir el porcentaje de asuntos que deban ser tratados o llevados a juicio.

Como instrumentos democráticos de terminación de conflictos deberán ser las perforaciones de las paredes del embudo del sistema penal, el cual, al llenarse de manera permanente, se desbordaría por el tope si no contara con los orificios laterales.

Esta metáfora del embudo3 muestra claramente que los medios alternos deberán desahogar lo que se encuentre atorado, logrando que sólo 30% o menos de los procesos sea llevado a juicio y resuelto con base en las reglas del sistema acusatorio adversarial.

Es claro que sólo así tendrá éxito este nuevo sistema de enjuiciamiento; pero si no se logra que la reforma genere condiciones propicias para que se dé el soporte jurídico suficiente para que esta justicia alternativa tenga eficacia, estaremos destinados a desbordar el embudo.

Ahora bien, este sistema implica modificar las estructuras mentales de todos los actores, incluidos, por supuesto, los fiscales, los defensores y los jueces, pues las reglas de este sistema acusatorio adversarial son distintas en cuanto a su aplicación: las garantías individuales tienen una vigencia aún mayor, las violaciones a dichas garantías serán evidentes o podrán ser puestas de manifiesto de manera inmediata ante el juez, en el instante mismo en que se estén transgrediendo los principios que las sustentan, como la inmediación, la publicidad, la contradicción, la concentración y la continuidad, entre otros.

Sin embargo, no sólo la materia procesal sufrirá una renovación considerable, sino que también será menester adecuar el Derecho penal sustantivo. Además, es necesario retomar la noción originaria que sustenta al Derecho penal, que es la subsidiariedad, según la cual el Derecho penal es la ultima ratiode la política social. Lo que hemos venido experimentando en nuestro Estado y en nuestro país, es lo que Luigi Ferrajoli, en su libro Derecho y razón, considera una inflación de las prohibiciones y de los mandatos amenazados con penas que parecen no tener fin. Se ha tomado la dirección equivocada al pretender que todas las relaciones entre las personas o entre el Estado y las personas sean penalizadas.

También es indispensable adoptar teorías penales modernas que aporten elementos para rescatar la esencia del Derecho penal disciplinario, acogido por un sistema garantista pero, sobre todo, mínimo.4

Con estas nuevas instituciones jurídicas, el Estado debe favorecer el principio de oportunidad, que da facultades al ministerio público para concluir asuntos que no son relevantes, propiciar la composición, autorizar el plea bargaining y el plea guilty (negociación de la pena y aceptación de la culpabilidad), así como favorecer en todo momento que se genere la reparación del daño a la víctima y al ofendido.

Sin embargo, toda esta actividad procesal y la aplicación de nuevas instituciones sustantivas y adjetivas penales requieren una preparación constante y especializada en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal, específicamente en relación con las técnicas de litigación oral. Tal como lo señalé antes, las estructuras mentales de quienes tenemos contacto directo con el Derecho penal deben cambiar, pero deben hacerlo de manera consciente.

Este sistema de justicia eminentemente oral requiere dos elementos para su éxito. El primero se refiere al conocimiento exhaustivo de la materia penal. Este planteamiento no tiene nada de novedoso si consideramos que todos los abogados que intervienen en un proceso penal están obligados a conocer de manera puntual la materia, es decir, deben ser especialistas en Derecho penal. Sin embargo, ahora será necesario que conozcan técnicas sobre la forma de pensar simultáneamente cuando estén frente al juez para adquirir la capacidad de elaborar argumentos lógico-jurídicos en el instante en que su contraparte está expresando los suyos.

El segundo elemento tiene que ver con el conocimiento de las técnicas de litigación oral, que incluyen, desde luego, las técnicas de comunicación y persuasión.

Si bien es cierto que existen opiniones encontradas acerca de si el Derecho penal debe ser actuado, es menester aclarar que de nada servirá conocer en su totalidad las teorías penales que sustenten nuestro caso, si quien las va a exponer frente a un juez, o el juez frente a las partes, no tiene la capacidad ni la habilidad indispensables para expresarse oralmente, pues sin éstas el canal de comunicación se obstruye y no se logra transmitir la idea que, no obstante que pueda ser la más brillante, no es proyectada, por carecer los abogados de la destreza en técnicas de litigación.

Por el contrario, si alguna de las partes o el juzgador son excelentes contadores de historias o persuasivos comunicadores, pero desconocen la materia penal, nos encontramos en el mismo supuesto de ineficacia: serán capaces de transmitir y comunicar lo que sea, pero carecen del conocimiento especializado en materia penal.

De esta suerte, los protagonistas del nuevo sistema deberán prepararse en ambos aspectos para encontrar el justo medio que los coloque como conocedores de la materia y de la técnica necesaria para exponerla con éxito.

El “secreto” para lograr una victoria en un juicio oral es preparación, preparación y más preparación. Esta premisa es fundamental para entender las nuevas necesidades de los abogados. En la medida en que conozcan el asunto que tratan, como producto de una preparación exhaustiva, garantizarán de manera directa las prerrogativas que prevé la Carta Magna a favor del inculpado y del ofendido, una defensa adecuada y una representación social eficaz.

De ahí que las técnicas de litigación oral hoy en día deben ser una materia obligatoria en las facultades y en las escuelas de Derecho del país, principalmente para todos los actores de este nuevo sistema de justicia penal. Dichas técnicas pueden ser consideradas habilidades, pero, sobre todo, deben ser aprendidas y desarrolladas como un arte.5

Esta nueva asignatura tiene como objetivo que cada abogado descubra su propio estilo de comunicación, pero fundamentalmente que adquiera un estilo de persuasión. Esto no quiere decir que actúe, que imite o que engañe. Más bien se debe ver, escuchar y sentir con autenticidad para ser creíble.6

Las técnicas de litigación oral otorgarán a los abogados las herramientas necesarias para explotar el lenguaje corporal y comunicar con efectividad su argumento lógico-jurídico. No existe un método más eficaz para abordar este conocimiento novedoso en la materia jurídica que el de la práctica y la preparación.

Si usted fuera presidente de México, ¿con qué medida fortalecería el Estado de Derecho en nuestro país?

Juan Velásquez

Fortalecería el Estado de Derecho en nuestro país abatiendo la impunidad, mediante la efectiva aplicación de las leyes; castigando a quienes las violaran. Para eso, fortalecería las instituciones encargadas de aplicar esas leyes, mediante programas que volvieran esas instituciones eficientes y sin corrupción.

Néstor de Buen Lozano

No hay que olvidar que uno de los factores que impulsan a los narcos es la corrupción de la policía y la ineptitud del ejército para llevar a cabo tareas de investigación que los pudiera conducir a las raíces del problema. En última instancia se trata de una guerra de guerrillas que es muy difícil de combatir y, desde luego, nuestro gobierno no tiene capacidad para hacerlo.

En lo que se refiere a la policía, en todo caso será un problema de educación, preparación para la lucha, armas suficientes y honradez a toda prueba. Pero me temo que carecemos de todo. No veo cómo el presidente pueda resolver ese galimatías. Ojalá que pudiera hacerlo. Tal vez con un medio indirecto: acabar con la crisis económica y dar empleo a quienes hoy prefieren ser sicarios. Nada fácil, por supuesto.

Fernando Hegewisch Díaz Infante

A través de una revisión integral del marco constitucional; pero a mi entender el problema radica en la educación. Mientras no seamos un país educado y cívico, el Estado de Derecho no existirá.

Miguel Carbonell Sánchez

El Estado de Derecho en México se puede fortalecer de muchas maneras. La más urgente en este momento tiene que ver con la seguridad pública, de modo que habría que “sellar” la frontera norte para evitar la entrada de armas y dinero que van a parar a las manos de los cárteles mafiosos. Por otro lado, habría que profesionalizar a las procuradurías de justicia, que son uno de los eslabones más débiles de nuestro sistema penal; sin buenos ministerios públicos y sin juicios penales transparentes y orales no habrá un combate creíble contra la delincuencia. Otra medida urgente, pero que requeriría de una reflexión mucho más amplia, es el combate a la corrupción, como condición esencial para contar con un Estado de Derecho más robusto.

John M. Ackerman

En primer lugar abrir de par en par las puertas del gobierno al escrutinio público ciudadano, desistir de todos y cada uno de los juicios entablados contra el IFAI y dotar de autonomía plena a este instituto. En segundo lugar habría que implementar nuevos mecanismos institucionales fuertes e independientes para investigar y sancionar la corrupción en todos los niveles de gobierno. Por ejemplo, dotar de mayor autonomía, mayor presupuesto y más facultades a la Secretaría de la Función Pública y a la Auditoría Superior de la Federación, así como mejorar los procesos de investigación para poder sancionar de manera ejemplar y, en su caso, meter a la cárcel a los funcionarios públicos corruptos del más alto nivel.

¿Necesitamos una nueva Constitución?

Diego Valadés

Desde hace varios años existe la necesidad de una profunda reforma constitucional. La decadencia de varias de nuestras instituciones está en el origen de muchos problemas actuales del país. Sin embargo, los dirigentes políticos no han tenido la capacidad suficiente para llevar a cabo la reforma de Estado. Una de las consecuencias de esta omisión es el acentuado envejecimiento de la norma suprema.

Además, la sociedad se ha acostumbrado a las violaciones a la Constitución. Por ejemplo, el artículo 21 establece que las instituciones de seguridad pública deben ser de carácter civil. El ejército y la marina sólo habrían podido participar en tareas de seguridad si se hubieran suspendido las garantías en los términos del artículo 29. El hecho es que hoy los partidos políticos guardan silencio y la sociedad acepta las violaciones constitucionales. Este fenómeno se conoce como anomia e implica la pérdida de adhesión espontánea a la Constitución. Sólo una reforma de excepcional importancia podría restituir a la Constitución su muy menguado prestigio. De no ocurrir así, en el mediano plazo será inevitable un nuevo pacto político.

Si el déficit de gobernabilidad que hoy padecemos se prolonga por algunos años más, la sociedad preferirá una Constitución diferente. Ésta podrá ser una demanda generalizada cuando nuestra norma suprema alcance el centenario. El gran problema de construir una nueva Constitución en condiciones de incertidumbre y de polarización social y política es que su contenido es imprevisible. En general acaba prevaleciendo la voluntad del más fuerte. No es lo mismo construir una norma para salir de un orden dictatorial, como en la España posfranquista, que formularla para salir de un desorden institucional, como en el Perú prefujimorista. Los riesgos para México son mayores de lo que se suele suponer.

Miguel Carbonell

La Constitución mexicana de 1917 ya cumplió su ciclo histórico. Si la comparamos con muchas de las constituciones de América Latina veremos con claridad su evidente retraso, su falta de sistematicidad, sus contradicciones internas, su anquilosamiento, sus insuficiencias. No tengo la menor duda de que el país requiere un nuevo texto constitucional, apropiado para la consolidación de una democracia moderna, con un catálogo bien ordenado y completo de derechos fundamentales y con mejores arreglos institucionales en lo que concierne a la división de poderes.

Eso sería lo deseable, aunque quizá esté lejos de lo posible, si consideramos la falta de capacidad para lograr acuerdos sustantivos que han demostrado nuestros gobernantes en los años recientes. Nada hace pensar que una clase política, en general mediocre, mezquina y con visión cortoplacista, sea capaz de solventar adecuadamente un tema tan relevante como lo es un Congreso Constituyente. Pero nuestro deber como académicos y como ciudadanos es seguir insistiendo en lo deseable, aunque todavía parezca lejano. Lo que hoy parece utópico o imposible, el día de mañana será una realidad, de modo que yo auguro una nueva Carta Magna para México. Ojalá llegue más temprano que tarde.

Pedro Salazar Ugarte

La razón por la que debemos considerar la necesidad de aprobar una nueva Constitución en México no es la edad del documento actual. La Constitución de 1917 ha evolucionado y nos ha permitido llegar hasta donde estamos. El problema es que, dada la situación político-social vigente, en virtud de los problemas y desafíos que aquejan al país hoy en día, necesitamos reconsiderar los términos del pacto de convivencia colectiva. Y, por eso, por razones sociopolíticas, más que jurídicas, me parece que debemos considerar seriamente reconstituir el arreglo institucional fundamental. Una nueva Constitución es hoy necesaria porque un nuevo pacto político resulta indispensable. Y no al revés.

Por lo que hace al contenido de ese nuevo documento, no debemos innovar gran cosa: necesitamos una Constitución democrática y liberal que tenga como eje central los derechos fundamentales de las personas y sus garantías. Ni más, ni menos: toda una agenda transformadora para un país fragmentado y desigual como el nuestro.

Francisco Alberto Ibarra Palafox

Creo que para el caso mexicano no es necesaria una nueva Constitución. Entre las grandes tradiciones de la interpretación constitucional, existe una que considera de manera relevante los aspectos históricos y culturales de las constituciones; esta escuela señala, por ejemplo, que toda interpretación constitucional se debe contextualizar en el marco histórico de la creación de decisiones jurídicas relevantes. En consecuencia, la estabilidad de la Constitución en el tiempo es importante, ya que ésta y el Estado sólo se pueden comprender cabalmente tomando en cuenta la historia de los principios y los valores esenciales que cada sociedad política se obsequió. Esta tradición es significativa en estados nacionales con constituciones importantes creadas después de procesos revolucionarios mediante los cuales consiguieron la independencia o una gran transformación social e institucional. Con las variantes correspondientes, éstos son los casos de Estados Unidos, de algunos estados latinoamericanos, particularmente de México, y de Francia (esta última en lo que se refiere a la incorporación, durante el siglo XX, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en su reciente texto constitucional).

Para otras tradiciones de interpretación, la historia y la estabilidad del texto constitucional no son importantes, pues los principios y los valores constitucionales deben ser interpretados de manera abstracta y desprendidos de sus contextos históricos. Éste puede ser el caso de Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, cuyo nuevo texto constitucional emanó de una derrota militar, texto que necesitaba romper con la herencia del nacionalsocialismo.

En síntesis, por considerar que México pertenece al primer grupo que he reseñado, considero que no necesitamos una nueva Constitución, pues nuestra historia constitucional permite contextualizar muchos de sus principios y de sus valores vigentes (las garantías constitucionales, el juicio de amparo, el federalismo, etcétera); además, no impide la incorporación de nuevas tendencias de interpretación constitucional, como las generadas por la paulatina expansión de los derechos humanos desde la segunda mitad del siglo XX.

Elisur Arteaga Nava

Es la ignorancia lo que lleva a proponer el tema de una nueva Constitución. No hay problema nacional que no encuentre solución en el texto actual. Esto es válido a pesar de los muchos defectos que hay en ella. En este momento lo urgente es que gobernados y gobernantes conozcan la Constitución, respeten su texto, que los jueces se atengan a lo que ella manda, sin importar quiénes son parte en los procesos de que conocen. No estaría de más dejarla reposar cuando menos un año, no reformarla, no manosearla con reformas mal pensadas o innecesarias. Éste pudiera ser un buen propósito de año nuevo.

Susana Pedroza de la Llave

La Constitución de 1917 es, en sí, una reforma a la Constitución de 1857. Es la que ha regido más tiempo la vida institucional de México. ¿A qué se debe este hecho? A que hoy en día ha sido reformada más de 731 veces. Desde finales de los años noventa no prevalecen propuestas para un nuevo orden constitucional —es decir, el establecimiento de una nueva Constitución—, sino que predominan las propuestas de reformas constitucionales o de la llamada reforma política, cuyo objetivo es lograr un mejor equilibrio y mayor interacción entre las instituciones para atender los retos y anticipar y reaccionar a tiempo frente a los problemas de nuestra sociedad.

Sin embargo, nada se propone en el sentido de ampliar los periodos de sesiones ordinarias del Poder Legislativo, que realmente son escasos, lo cual representa la máxima debilidad de este poder y constituye el principal obstáculo para aprobar la reforma política o la propuesta de una nueva Constitución, si es el caso que esta segunda opción se fortaleciera en el seno de nuestra sociedad.

Mónica González Contró

La clave no está en la necesidad de elaborar una nueva Constitución o realizar una reforma de la Carta Magna actual. Lo verdaderamente urgente e importante es la inclusión del reconocimiento de todos los derechos humanos y la creación de mecanismos para su adecuada tutela, en especial respecto de algunos grupos. Entre éstos, se requiere incorporar una visión de las niñas, de los niños y de los adolescentes como verdaderos titulares de derechos.

El artículo 4, aunque fue reformado en 2000, limita los derechos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño a la protección de unas cuantas necesidades de subsistencia. Por ello, es necesario establecer garantías adecuadas y accesibles, de acuerdo con la edad, que permitan hacer efectivo el principio de igualdad de derechos de todas las personas.

José María Serna de la Garza

El tema de una nueva Constitución para México es muy polémico y exige una consideración muy cuidadosa, especialmente por lo que tiene que ver con la convocatoria de un Congreso Constituyente. Si no hemos podido llegar a un punto en el que la limpieza y la transparencia de los procesos electorales federales y locales queden por completo fuera de todo cuestionamiento, ¿podríamos hacerlo para el caso de la elección de un Congreso Constituyente? Porque si no fuese así, habría elementos para calificarlo de “ilegítimo”, con lo cual se vería afectado todo el proceso de expedición de la nueva Constitución. Por otra parte, la opción del Congreso Constituyente dejaría de lado a las legislaturas locales, y la legitimidad de una Constitución depende en gran medida del grado de consenso que alcance en un país. ¿Valdría la pena prescindir de la opinión y de las perspectivas de las legislaturas locales? Finalmente, habría que considerar el cariz que podrían adquirir las relaciones entre el Congreso Constituyente y el presidente de la República. Mi preocupación sería que se diera algo como en Brasil, en cuyo proceso de expedición de su constitución de 1988, el titular del Ejecutivo fue capaz de influir de manera importante algunas de las decisiones más relevantes del nuevo diseño constitucional. ¿No podría correrse el riesgo en México de que a final de cuentas el Congreso Constituyente expidiera una Constitución “a modo” del presidente de la República en turno o, peor aún, “a modo” de algunos poderes fácticos?

Considerando todo lo anterior, creo que México sí necesita una revisión constitucional importante, pero la mejor vía en estos momentos no es la de una nueva Constitución expedida por un Congreso Constituyente, sino la de la reforma por vía del procedimiento contenido en el artículo 135 constitucional.

Imer B. Flores Mendoza

Sobre este tema es necesario precisar varias cuestiones. En primer lugar, más que una nueva Constitución es menester un pacto refundacional, es decir, una reconstitución, y ciertamente una nueva Constitución o una reforma integral a la Constitución vigente pueden servir como medios para dicho fin. Por otra parte, es necesario, en nombre del interés general, un compromiso para que el cambio sea una realidad y no una mera apariencia, pues si vamos a hacer como que cambiamos para que todo permanezca, seguiremos hablando de la misma Constitución. En tercer lugar, el hecho de haber reformado la Constitución de 1917 mediante 191 decretos de reforma constitucional (contabilizada la más reciente del 29 de julio de 2010), más de la mitad de ellos en los últimos 30 años, la hacen una Constitución diferente, si no es que nueva, aunque ello tampoco basta ni ha sido suficiente. Por último, lo verdaderamente importante es que el cambio sea de fondo y no de forma; para tal efecto, considero que su contenido debe reforzar: 1) el más amplio reconocimiento a los derechos humanos, no sólo de los derechos fundamentales en sí —incluidos los llamados “derechos sociales”, considerados como tales y no como meras “prestaciones”—, sino también de las garantías tanto estructurales como procedimentales, para hacerlos valer y hasta para restituirlos cuando han sido violentados; 2) la determinación de la división o separación de poderes, incluida la existencia de pesos y contrapesos, y sobre todo la independencia de unos y otros; 3) la democracia, entendida no solamente como forma de gobierno sino además como sistema de vida caracterizado por el constante mejoramiento económico, social y cultural de todo el pueblo, y 4) el Estado de Derecho como el respeto diario a la Constitución, es decir, de las reglas y principios contenidos en la misma, así como el combate a la corrupción y a la impunidad.